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"Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade". Este é um direito fundamental, ou se quisermos numa expressão old school, um direito natural, que foi reconhecido pela Constituição da República Portuguesa no número 1 do seu artigo 36º. Trata-se de um direito que precede a Constituição e à qual não cabe outorgar o mesmo mas, apenas, formalizar o seu reconhecimento. Para quem se interessa pelas extravagâncias jurídicas e políticas deste triste País em crise aqui fica o link para a publicação, no DR de hoje, do Acórdão do Tribunal Constitucional 121/2010 que conclui não se pronunciar pela inconstitucionalidade do diploma que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A fiscalização preventiva da Constitucionalidade foi requerida pelo Presidente da República e resultou neste Acórdão que está longe de ser pacífico no âmbito do próprio Tribunal Constitucional. Sobre a matéria em si não cabe aqui um manifesto doutrinário, declaradamente inútil e extemporâneo, mas uma nota mais vasta do que a questão do enlace civil que merece a bênção colorida do Tribunal Constitucional. A nota mais interessante que daqui se retira é que o próprio Tribunal Constitucional fez tábua rasa da separação de poderes que, nos dias que correm, é mais letra morta, inscrita em qualquer vade-mécum de Ciência Política, ou compêndio de Direito Constitucional, do que bússola infalível na regulação dos poderes públicos. Como? Vejamos: Recordo a propósito desta modernidade a mais notável doutrina à la gauche para quem, aliás, é tão querido o primado da separação de poderes. O Professor Gomes Canotilho (e Vital Moreira – ambos comunistas reformados e socialistas bem instalados) afirmavam em tempos, e sem ambiguidades, que "a recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório do casamento entre pessoas do mesmo sexo" (in "Constituição da República Anotada" dos autores). Ora, por via desta decisão a matriz histórica do instituto jurídico do casamento, reconhecida no n.º 1 do artigo 36 da nossa Lei fundamental, acolhe a dimensão de contrato civil entre duas pessoas de sexo diferente e não entre pessoas do mesmo sexo como, por outro lado, e também por razões históricas e culturais, não acolhe o reconhecimento do direito fundamental ao casamento civil para a poligamia ou para a poliandria. O que o Tribunal Constitucional fez ao violar a norma do n.º 1 do artigo 36º da Constituição foi operar, sem legitimidade, uma revisão da própria Constituição. Este Acórdão representa, in fine, uma mutação constitucional imposta pelo poder Judicial. Cabia ao Legislador, e não ao poder Judicial, alterar o sentido normativo da Constituição que acolhe a citada dimensão jurídica do instituto do casamento civil. Sob pena duma entorse radical do princípio da separação de poderes ao Tribunal Constitucional não estão conferidos poderes para uma "interpretação autêntica" da lei, mesmo tratando-se de uma norma Constitucional, pela elementar razão de que a lei em causa emana do poder Constituinte e só por este podia ser revista ! Na verdade, a revisão da Constituição cabe ao próprio poder Constituinte sem prejuízo dos limites materiais da mesma revisão, - entre eles, na alínea j) do artigo 288, o próprio princípio da separação dos órgãos de soberania - que estão bloqueados no texto constitucional. Mas, se tal como no matrimónio a tradição já não é o que era, também em matéria de separação de poderes temos agora os Senhores Juízes do Tribunal Constitucional a usurparem o domínio do poder Legislativo na sua dimensão mais nobre que é a do poder Constituinte. Depois deste Acórdão não basta uma alteração do Código Civil, aprovado pelo legislador ordinário mas, em bom rigor, será desejável uma revisão Constitucional ad hoc de todo o texto do artigo 36 com uma refundação Constitucional do conceito de "casamento". Por uma questão de economia dos contribuintes aproveite-se a reboque para actualizar a Constituição com uma revisão alargada a outras matérias “fracturantes” ou “acessórias” !
"Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade". Este é um direito fundamental, ou se quisermos numa expressão old school, um direito natural, que foi reconhecido pela Constituição da República Portuguesa no número 1 do seu artigo 36º. Trata-se de um direito que precede a Constituição e à qual não cabe outorgar o mesmo mas, apenas, formalizar o seu reconhecimento. Para quem se interessa pelas extravagâncias jurídicas e políticas deste triste País em crise aqui fica o link para a publicação, no DR de hoje, do Acórdão do Tribunal Constitucional 121/2010 que conclui não se pronunciar pela inconstitucionalidade do diploma que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A fiscalização preventiva da Constitucionalidade foi requerida pelo Presidente da República e resultou neste Acórdão que está longe de ser pacífico no âmbito do próprio Tribunal Constitucional. Sobre a matéria em si não cabe aqui um manifesto doutrinário, declaradamente inútil e extemporâneo, mas uma nota mais vasta do que a questão do enlace civil que merece a bênção colorida do Tribunal Constitucional. A nota mais interessante que daqui se retira é que o próprio Tribunal Constitucional fez tábua rasa da separação de poderes que, nos dias que correm, é mais letra morta, inscrita em qualquer vade-mécum de Ciência Política, ou compêndio de Direito Constitucional, do que bússola infalível na regulação dos poderes públicos. Como? Vejamos: Recordo a propósito desta modernidade a mais notável doutrina à la gauche para quem, aliás, é tão querido o primado da separação de poderes. O Professor Gomes Canotilho (e Vital Moreira – ambos comunistas reformados e socialistas bem instalados) afirmavam em tempos, e sem ambiguidades, que "a recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório do casamento entre pessoas do mesmo sexo" (in "Constituição da República Anotada" dos autores). Ora, por via desta decisão a matriz histórica do instituto jurídico do casamento, reconhecida no n.º 1 do artigo 36 da nossa Lei fundamental, acolhe a dimensão de contrato civil entre duas pessoas de sexo diferente e não entre pessoas do mesmo sexo como, por outro lado, e também por razões históricas e culturais, não acolhe o reconhecimento do direito fundamental ao casamento civil para a poligamia ou para a poliandria. O que o Tribunal Constitucional fez ao violar a norma do n.º 1 do artigo 36º da Constituição foi operar, sem legitimidade, uma revisão da própria Constituição. Este Acórdão representa, in fine, uma mutação constitucional imposta pelo poder Judicial. Cabia ao Legislador, e não ao poder Judicial, alterar o sentido normativo da Constituição que acolhe a citada dimensão jurídica do instituto do casamento civil. Sob pena duma entorse radical do princípio da separação de poderes ao Tribunal Constitucional não estão conferidos poderes para uma "interpretação autêntica" da lei, mesmo tratando-se de uma norma Constitucional, pela elementar razão de que a lei em causa emana do poder Constituinte e só por este podia ser revista ! Na verdade, a revisão da Constituição cabe ao próprio poder Constituinte sem prejuízo dos limites materiais da mesma revisão, - entre eles, na alínea j) do artigo 288, o próprio princípio da separação dos órgãos de soberania - que estão bloqueados no texto constitucional. Mas, se tal como no matrimónio a tradição já não é o que era, também em matéria de separação de poderes temos agora os Senhores Juízes do Tribunal Constitucional a usurparem o domínio do poder Legislativo na sua dimensão mais nobre que é a do poder Constituinte. Depois deste Acórdão não basta uma alteração do Código Civil, aprovado pelo legislador ordinário mas, em bom rigor, será desejável uma revisão Constitucional ad hoc de todo o texto do artigo 36 com uma refundação Constitucional do conceito de "casamento". Por uma questão de economia dos contribuintes aproveite-se a reboque para actualizar a Constituição com uma revisão alargada a outras matérias “fracturantes” ou “acessórias” !
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